水网特约评论员 傅涛
盼望已久的建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（下称《办法》）终于出台，并将于今年5月1日起实行。该《办法》总体上是对2002年12月建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（下称《意见》）中关于"市政公用事业建立特许经营制度"的具体化。
《办法》经过长时间的、多方面的反复研究与修改，终于以建设部部长令形式发布，作为一个部门规章面向社会，其内容虽与预期的有差距，但是，笔者认为，其特许经营制度框架性的出台仍是市政公用行业市场化进程中的又一里程碑事件，《办法》有诸多方面值得充分肯定：
一、在2002年的《意见》的基础上，《办法》进一步明确了我国实施公用事业特许经营的市场化方向，并对特许经营的有关原则做了明确规定。在法律体系不健全的背景下，《办法》对于地方政府，尤其是对于仍未发布特许经营办法的省市政府，对其建立和完善以特许经营体系为核心的市场化工作有很强指导、约束和劝戒意义。
二、《办法》明确规定"国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作"，确定由国家建设部门对特许经营进行管理。而省、自治区建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。同时，规定"直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。"事实上，建设部门一直是城市市政公用行业的行业主管部门，也是业界公认的市政公用事业市场化的积极推进者。虽说此《办法》自己确认自己在特许经营行为中的主管部门地位，有部门利益之嫌，但总体上讲，基于市场化管理现状，明确特许经营权的授权部门，利于避免政府各部门间的权责纷争，对产业市场化工作总体有益。
三、鉴于《行政许可法》的约束，该《办法》比较理智地运用了指导性与地方灵活性相结合的法规形式。很多是对特许经营制度的一种宏观性的、原则性的规定，以利于各省市在实践中出台更具体详细的地方性管理办法。同时该办法关于部分特许经营重要细节的规定，对于尚未出台特许经营管理办法的省市仍有一定的可操作性；对一些管理体制比较落后的省市的指导和约束意义则更为明显，能够在一定程度上限制某些地方政府在特许经营管理上的不当做法。
四、《办法》对于特许经营资产处置作了比较严格而明确的规定。第十八条规定，不允许企业擅自转让、出租特许经营权，也不允许擅自将所经营的财产进行处置或者抵押等。《办法》作此规定，具有针对性，主要是制止部分企业违规利用金融杠杆，以连环质押方式从银行获得贷款，形成累积性经营风险，危及公共利益。笔者认为，依据国际经验和中国目前市场化项目的不规范现状，为保证公众利益对此做出严格约束十分必要。
五、《办法》明确了政府的监管角色。在第一条制定目的中就有"加强市场监管"的字眼，同时在后面的条款中也规定了主管部门应当履行的监管责任。笔者认为，对长期从事"行业"管理的建设部门来说，重视"市场"监管是一个难能的进步。政府监管包括成本监管、服务监管、水质监管等，理论上，通过科学而有效的监管既保障公共利益，又提高企业的运营效率。在第二十七条等许多条款更是进一步规定了监管部门上下级的监督内容和形式。
六、在城市公用事业总体开放的形式下，《办法》总结目前政府通过市场化盲目引资问题，以及部分企业的投机问题，原则性地规定了企业方获得特许经营的进入条件。也就是说，在前几年废除进入公用事业资质后，又以特定的形式砌起了进入门槛，这种门槛设置可以一定程度地阻止不合格的企业进入水业，从而减少将来运营中的风险。
虽然《办法》有许多值得肯定的地方，但是也有几个重要问题值得讨论：
一、《办法》的定位有失均衡，目的中只提到"加强市场监管，保障社会公共利益和公共安全"，笔者认为，对投资方利益的保护理应也成为本《办法》的核心目的之一。《办法》中关于保护投资方利益的条款极少，或存在较大不足。条款中对政府所代表的公众利益缺乏有效约束，更何况目前我们许多政府并不真正代表公众利益。对投资利益保障不足，可能会在具体实施中助长政府以夸大的公众利益为由，对企业利益进行不合理进犯。保障公众利益确应成为特许经营的根本出发点，但是对企业利益的漠视，将使权责不平衡，将使企业的投资风险增加。投资风险的增加，一方面会打击社会资本对公用事业的投资信心；另一方面，也会加大投资的风险成本，而风险成本最终也将通过价格体制转嫁与消费者，最终还是侵犯了公众利益。
二、由于某种原因，《办法》回避了特许经营的法律属性。特许经营是行政许可行为还是一般经济行为，《办法》未与明确，也就是特许经营到底适用《行政许可法》还是《合同法》的问题。延伸到具体实践中，就是特许经营协议双方是否对等的问题，就是双方如有纠纷将进行行政复议和行政诉讼，还是执行民事经济调解和经济诉讼的问题。《办法》在这一实质问题上的回避，将造成地方一定程度的执行混乱。事实上《办法》全文里无不渗透着行政行为的特征，深圳、北京等地2003年发布的特许经营办法里也都明确了行政行为的法律属性。笔者认为，市政公用事业特许经营确实适合行政许可体系的法律特征，应在以后的补充规定中予以明确。
三、政府监管是特许经营的根本内容，《办法》对监管的强调十分正确，但是《办法》对监管内容和形式的规定缺乏科学、合理的尺度，这将为政府非法干涉企业正常经营创造了机会。《办法》对成本监管的工具和具体手段的规定几乎没有，成本监管是政府监管的核心内容之一，其有效实施的根本是建立行业绩效考核评价体系，以此为地方政府的有效监管提供科学手段，保护企业因提高效率带来的合法收益。笔者认为，建立绩效平台的问题急需在以后的补充规定中予以明确。
四、《办法》仅停留的部门规章的层次对规范市政公用事业的特许经营是远远不够的。需要依据《行政许可法》使特许经营成为法律层次的市场化根本保障。
以上个人看法与大家交流。
（中国水网）纷争，对产业市场化工作总体有益。
三、鉴于《行政许可法》的约束，该《办法》比较理智地运用了指导性与地方灵活性相结合的法规形式。很多是对特许经营制度的一种宏观性的、原则性的规定，以利于各省市在实践中出台更具体详细的地方性管理办法。同时该办法关于部分特许经营重要细节的规定，对于尚未出台特许经营管理办法的省市仍有一定的可操作性；对一些管理体制比较落后的省市的指导和约束意义则更为明显，能够在一定程度上限制某些地方政府在特许经营管理上的不当做法。
四、《办法》对于特许经营资产处置作了比较严格而明确的规定。第十八条规定，不允许企业擅自转让、出租特许经营权，也不允许擅自将所经营的财产进行处置或者抵押等。《办法》作此规定，具有针对性，主要是制止部分企业违规利用金融杠杆，以连环质押方式从银行获得贷款，形成累积性经营风险，危及公共利益。笔者认为，依据国际经验和中国目前市场化项目的不规范现状，为保证公众利益对此做出严格约束十分必要。
五、《办法》明确了政府的监管角色。在第一条制定目的中就有"加强市场监管"的字眼，同时在后面的条款中也规定了主管部门应当履行的监管责任。笔者认为，对长期从事"行业"管理的建设部门来说，重视"市场"监管是一个难能的进步。政府监管包括成本监管、服务监管、水质监管等，理论上，通过科学而有效的监管既保障公共利益，又提高企业的运营效率。在第二十七条等许多条款更是进一步规定了监管部门上下级的监督内容和形式。
六、在城市公用事业总体开放的形式下，《办法》总结目前政府通过市场化盲目引资问题，以及部分企业的投机问题，原则性地规定了企业方获得特许经营的进入条件。也就是说，在前几年废除进入公用事业资质后，又以特定的形式砌起了进入门槛，这种门槛设置可以一定程度地阻止不合格的企业进入水业，从而减少将来运营中的风险。
虽然《办法》有许多值得肯定的地方，但是也有几个重要问题值得讨论：
一、《办法》的定位有失均衡，目的中只提到"加强市场监管，保障社会公共利益和公共安全"，笔者认为，对投资方利益的保护理应也成为本《办法》的核心目的之一。《办法》中关于保护投资方利益的条款极少，或存在较大不足。条款中对政府所代表的公众利益缺乏有效约束，更何况目前我们许多政府并不真正代表公众利益。对投资利益保障不足，可能会在具体实施中助长政府以夸大的公众利益为由，对企业利益进行不合理进犯。保障公众利
