二、民营化管制与公益保障
（一）现代福利国家公益保障的价值诉求以及公共利益范畴的界定
现代福利国家以国家综合竞争力的提升、政府行政效能的提高以及公共福利输出的多寡为发展目标。公共利益范畴最早可以追溯到公元前5～6世纪的古希腊。最初，与古希腊城邦制度造就的“整体国家观”相联系，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同追求目标[8](P37)。可以说，公共利益从诞生的那天起，其范畴的假设前提和内涵界定就与私人利益存在着辩证统一关系。
公共利益的范围界定对于如何更好的保障公共利益具有相当重要的作用和价值。首先，应该看到，公共利益的界定与特定国家有着特殊的紧密联系。正如陈新民教授指出的，现代宪政法治国家法律体系所追求的公共利益，最重要的决定因素是直接由该国宪法所导源出的公益理念，具体可以分为“国家的任务”和“国家的基本原则”。由特定国家宪法所确定的该国在特定历史阶段的基本任务和国家的价值原则追求的差异，导致了各国以及在特定国家的不同历史发展阶段，统治阶级对于公共利益的价值判断和政策选择存在差异。因此，公共利益的内容和范围以及价值选择具有历史性和个案差别。其次，公共利益的范围判断标准并没有一个完美的，实践中一成不变的模式进行套用，罗尔斯认为，公共利益与私人利益的区别在实践中的判断标准非常复杂，但是二者区别的主要之点在于，“一种公共利益具有两个特点，即不可分性和公共性。……公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。”[9](P266) 同时，基于公共性的规模和不可分的程度，存在着各种各样的公共利益。事实上，公共利益应该可以细化到个人的具体利益实现的彰显上。从功利主义角度观察，公共利益是社会个体利益的集合和叠加。“既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益——国防之所以是一国的公共利益，并不是因为抽象的国家从中得益了，而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样，超越个人的‘公共利益’也同样是不存在的；否则，我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。”[10] 当然，公共利益的“不可分性”实质上是指公共利益不能分摊到每个个体身上，即不能实现个体的量化。
对于法律上的“公共利益”的范围和分类标准同样可以从多个角度进行界定。纳入一国法律调整范围的公共利益，有其特定的范围和构成标准，而这种范围和构成标准与一国经济发展水平、社会道德理念的发达程度以及人权保护水平有着密切关系。笔者认为，对于法律意义上的公共利益的分类界定，首先可以区分物质层面的和抽象层面的公共利益。对于物质层面的公共利益，应该认为是一种社会普遍认可的个体生存权利的实现。在这里，我们可以借鉴罗尔斯在其正义论中树立的“最低受惠者”的“最大福利实现”的模型，物质层面的公共利益的实现可以通过建立一个可物化的客体对象加以考察。对于抽象层面的公共利益如何理解，哈耶克为我们提供了一个良好的思路。他认为，公共利益是一种抽象的秩序。“自由社会的公共福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。”[11](P393) 因此，法律层面上的抽象公共利益应该认为是一种特定国家在特定时期的法治秩序。
实践中，公共利益机制构建的目的，除了从其自身范围界定出发，实现社会公共福利最大化外，实际上公共利益机制还有一个更深层次的意义，就是通过利益补救或者利益救济机制，为社会上存在的各种竞争性利益提供一种平衡机制。公共利益的范围界定，从静态方面可以看作是划定公共利益与私人利益的界限，然而，对于公共利益范围界定的另外一个重要考虑，就是当各种类型的公共利益受损以后，如何通过相关的司法或者政策机制进行补救或者修复，这是公共利益问题讨论的重点核心问题。罗尔斯认为，基于公共利益不可分性以及公共性的特征，可以得出的结论是：“必须通过政治过程而不是市场来安排公共利益的提供。”[9](P267)
（二）政府管制的公共利益理论
从经济学角度观察，最早的政府管制理论源于对公共利益问题的关怀和审视。政府对公用事业的法律管制，“更多地出于政治上的考虑，即公用事业涉及公共利益。”[12](P47) 在经济学家眼中，公共利益可以被描述为尽可能的以最佳的方式实现社会个体与集体物品等稀缺性资源的有效配置。正统的公共利益学说认为，“管制的目的在于防止自然垄断的公用企业滥用市场势力，从而保护消费者的权利，或者说对公用事业管制是为了达到与公共利益相关的经济目标，因而往往被视为对市场竞争的合理替代。”[12](P50) 从经济学理论分析，政府对民营化市场的行政管制发生的原因是存在着市场失灵现象，包括自然垄断、行政垄断、外部性和信息不对称等问题。出于对公共利益和公共需要的反应，政府必须介入市场，目的是防止企业对价格进行垄断或者对消费者滥用权力。美国早期的判决也坚定的支持政府对包括公用市场在内的所有垄断行业实行管制，只要这种管制符合公共利益。[13](P26)
政府管制是政府的一种重要的行政管理活动，因此，政府管制权力的行使以及管制活动不可避免的带有行政公共性特征和价值追求。在公用事业管制过程中，管制程序的设计就是为消费者和公用企业的利益冲突提供一个平衡机制。“正如法律制度为私人合同争议的解决提供法庭一样，管制的一个重要作用简单说就是为消费者代表与厂商之间就公用事业价格和服务合同的谈判提供一个裁判所。”在价格听证程序中，价格的最终落实是管制委员会基于公用企业的预期收益、消费者利益以及政府税收利益等多方面的竞争对立性利益基础上，通过政策衡量做出的最终决策。“被选定的这些价格包含了这些竞争性利益之间的一种权衡。”“如果把价格听政当作一个为消费者与厂商进行谈判而设的论坛，那么管制委员会就履行一种重要功能——为谈判博弈建立规则。”[14](P348—349) 公用事业管制在公益保障方面的作用主要体现在以下几个方面：
1.公用企业的利润最大化目标与社会个体的福利满足要求存在冲突，为了实现二者利益的平衡，实现社会正义，需要政府的有效管制。与早期的“私益优位”的法治理念不同，现代宪政国家秉承“公益优位”的理念追求。与私益优位的理念诉求相适应，早期自由主义法治国家对于社会个体的权益奉行消极保护的原则，没有法律授权，国家不能任意干涉社会经济主体的自主经营活动。古典宪政国家过于强调对于公民财产权的消极保护，而现代宪政国家对于公民财产权的保护则进一步延伸到公民受益权的保护方面，即通过增强政府的行政服务功能，使得公民能够享受到国家提供的质优价廉的公共产品和公共服务，使得公民消极财产权的实现向积极受益权过渡。罗尔斯认为，正是由于“某些主要利益的不可分性、公共性以及所产生的外差因素② 和吸引力，使得有必要由国家来组织和推行集体协议。 ”[9](P269) 为了整合社会利益，消除社会和经济发展的不和谐因素，需要政府通过管制手段，整合公用事业领域的不同利益之间的冲突，使得公用事业行业的发展朝着有利于经济发展和人们福利水平提高的方向发展。从这个目标出发，政府对民营化市场的管制可以分为经济性管制和社会性管制两大类型。政府的对公用事业市场的经济性管制主要是通过价格管制和市场进退管制，对企业的进退、产品价格的制定以及服务质量等方面进行干预，确保企业之间的公平竞争，优化市场资源的配置，[15](P1) 达到实现公用企业、投资者和消费者三方利益共赢的目的。民营化的社会性管制则主要从保障消费者和人类生存环境目的出发，通过相关管制立法和管制实践，纠正公用企业盲目生产，损害生态环境的行为。同时，在可能的条件和范围内，照顾弱势消费群体的利益。
2.公共利益的保护范围③。
消费者的普遍受益权。公用事业管制的主要目的是保障消费者普遍受益权的实现。美国学者L•亨金认为，“政治制度和社会制度为实现效能而设置和运行；不仅维护个人免遭邻居的侵扰和外来侵略的安全，而且保障全社会和个人的福利。”[16](P12) 在现代宪政国家，人民福利的实现更应该受到重视。现代社会中，公民受益权的内容更加丰富。根据台湾学者对于受益权的外延阐释，受益权的内容包括：由政府提供公民日常生活所不可缺少的工业和技术性服务，如铁路、交通、邮政、供水供电、文化教育设施、养老福利设施等；由政府提供公民社会生活最低限度的直接保障，如社会保险、社会救助或其他社会福利；由政府根据特殊目的所制定的社会、经济、文化政策而给予公民生活改善措施，如对青少年保护、培养、知识技术的传授、对个人的资助、对科技文化的推行等。④
公用企业投资者利益的保护。公用企业为了募集资金，常常通过上市发行股份或者债券的形式筹集企业发展资金，投资者投资的唯一目的就是希望企业赢利从而给自身带来投资收益。因此，在价格管制的控制过程中，需要将投资者的合理投资回报预期考虑在内，保护投资者的投资热情，使得企业的发展能够筹集到更多的资金支持。公用事业管制能够实现社会所期望的经济利益的有效再分配，这种经济利益的有效再分配首先表现在公用企业、投资者以及消费者之间的利益分配关系上。英国学者帕克认为，对于民营化所取得的社会福利的完整判断，需要分析在消费者和投资者之间经济利益的有效分配。[5](P75) 英国在民营化的初期，民营化产业的盈利情况非常乐观。研究结果表明，尽管被管制的公用事业产业的年投资回报率随着股价的波动而有所变化，但总体上讲，截止到1997年底，个人投资者的年投资收益率超过年10％，自来水和电力市场的投资回报率分别达到年24％和38％。[17](P303—315) 在英国，投资者获得的投资回报看起来比政府整体出售公用企业后原先设想的要高得多。如此高的投资回报率部分原因归因于政府在民营化改革后，对公用市场的放松管制，使得企业管理者能够深入挖掘企业的经营潜力，降低企业运营成本。有一点是明确的，就是政府管制者能够对于价格需要进行调整的时候，及时做出价格审查的决策，即所谓的“定期价格审查机制”。这种定期价格审查机制包括通常每年的年度价格审查，这种审查机制能够确保企业获得的超额效率提升能够在消费者获得的低价格中得到反映。近几年，英国的价格调整明显趋缓，主要原因在于投资者的投资回报率在近几年有较大的回落。管制者对于电信、电力等领域实行的价格管制政策，目的在于使消费者获得较低的服务价格，但是这在另一方面也使得企业投资者的投资回报率呈现逐年下滑的态势。⑤
人类生存环境利益的保护。生存环境是个内涵与外延极其宽泛的概念，主要包括：第一，自然环境。该种意义上的环境权实际上是一种生态基本权利，由生态环境的地域性和公共性决定，创造和维系良好生态环境的义务主要在国家和政府一方。第二，政治、经济、文化等人文环境，也可称作软环境。1972年6月联合国召开的人类环境会议所通过的《人类环境宣言》宣示：“人类有在一种能够过着尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利。”其所界定的环境和环境权，即公民在良好的环境下生活的权利，已远远超出传统自然环境权的范围。良好环境的生成皆离不开国家与政府积极的能动作用。所谓环境保护，是指“保护自然环境，防止其受到破坏和污染，使之更好地适合人类劳动、生活和自然界生物的生存。环境保护工作包括两个方面的内容：合理利用资源，防止环境污染；在产生环境污染后，做好综合治理。”[18](P1205) 可以看出，环境保护问题实际上包含两方面的重要内容，一是合理的利用现有资源，不能过度开发；二是在产生对环境有害的物质，造成环境污染后，应该做好善后工作，做好环境污染的综合治理，不能任由污染破坏我们的生存环境。根据建设部制定的《市政公用事业特许经营办法》的规定，我国在公用事业市场准入管制方面主要采取特许经营的手段。特许经营制度是政府通过招投标等形式，委托企业经营公用事业，企业从中取得报酬。政府与企业双方是长期的和非常紧密的合作关系，以最大限度地保证双方的利益。委托经营企业在政府的支持和监督下，对委托经营项目进行长期开发和经营。《办法》的规定内容中虽然没有明确指出特许经营协议应该包括环境保护方面的内容，但第9条第11项作为兜底条款， 规定“特许经营协议可以包括政府与企业双方认为可以约定的其他事项”。因此，政府在与民营企业签订特许经营协议时，可以明确将企业的环境保护义务条款写入协议，使得政府在对民营企业进行环境监管时有法可依。此外，特许经营协议还应该包括污染企业在排放污染物时相关税费征收的条款，从而实现政府对于污染的事后治理。政府还可以在特许权经营协议中鼓励民营企业进行技术创新，使用新型可替代的能源形式。通过建立能够形成有效竞争的市场结构和规范的企业治理结构，形成不断推动企业创新的有效激励机制，使技术创新步入良性发展的轨道。
