BOT项目的动产的所有权属项目公司，这是毫无疑问的，但项目公司的不动产，尤其是项目基础设施，所有权究竞属谁，在理论上和实践均存争议。许多人认为政府对BOT项目基础设施拥有所有权，包括在专营期间形成的项目财产，这些财产构成基础设施的一部分，而项目公司仅仅拥有经营权。由于BOT本身就是政府授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资和经营的项目进行建设（Build）、营运（Operate）、期满后移交（Transfer）给政府，而且BOT项目本属政府公营项目，涉及社会公共利益，政府保留对项目资产的所有权似有理和必要。
但如果项目公司对项目资产不拥有所有权，法律上和实践中会遇到很多难题。
第一，项目资产是项目公司运用投资者投入的资金和商业借款购买或建造而形成，股东的投资和项目公司的借款在法律上均属项目公司资产，运用这些资产购买或建造的实物资产也应属于公司的资产。如果说所有权属于政府，与法理不符。
第二，项目公司在其特许专营期间，自负盈亏，其对外承担的责任是以其拥有的财产承担有限责任，其财产主要是项目资产。若项目公司对项目资产没有所有权，如果收益不足，项目公司如何承担其对外责任成为难题。
第三，BOT项目的重要特征之一是资金大部分来源于融资贷款，贷款额往往数以亿计，融资银行通常要求以项目的所有财产作抵押担保。对于项目公司，如果归还贷款责任仅限于现金资产及其形成的收益，实物资产不属于项目公司所有，没有任何项目资产作担保，而政府又不能为项目公司的融资提供担保，银行风险极大，融资必难成功，项目必难顺利完成。在合同谈判中投资者往往坚持项目公司拥有资产所有权，这不难理解。
我们认为，为了鼓励私人资本投资社会公共基础建设项目，不宜一概认定项目公司对项目资产只有经营权，而没有所有权，BOO（Build－Own－Operate，建设一拥有一营运）和BOOT都是BOT的派生方式。当然，在我国城镇土地属国家所有，项目公司只能享有使用权而没有所有权。同时在特许协议中应明确，项目公司拥有的财产所有权不是一种完全的所有权，项目公司在专营期间，在运用财产所有权时，要受到许多限制，尤其是所有权的四种权能（占有、使用、收益和处分）中处分权应受到限制，如不得转让、变卖、遗弃、赠与，除可抵押给融资银行外，不得抵押给他人，而且抵押期限不得超过特许期等等。作为一种妥协，也可采取分割制，约定某些项目资产项目公司拥有所有权，某些敏感资产所有权仍保留在政府手中。项目公司应确保在特许经营期届满时将资产（具体范围在协议中界定）包括所有权完整地。无任何负担地、无偿地转移给政府。甚至在期满前一定时间内投资者或项目公司可向政府为此提供担保。（作者系广东经纶律师事务所首席律师、法学博士 咨询电话：020－38792075）
