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关于《上海市城市基础设施特许经营管理办法（草案）》的背景情况介绍
一、基本情况
九十年代以来，本市在供水、供气、污水处理、垃圾处理、公路、桥梁、隧道、城市轨道交通、公交运营线路、电力等领域，实施特许经营，进行了大量的实践活动。2004年5月1日，建设部以规章形式发布了《市政公用事业特许经营管理办法》，对特许经营的实践起到了很大的指导作用。近年来，北京、新疆、深圳、天津、山西、贵州、合肥、成都等省市根据实践情况，出台了城市基础设施或者市政公用事业特许经营的法规、规章。
城市基础设施特许经营较为复杂，而对特许经营的认识尚需要一个过程。当前本市城市基础设施特许经营主要存在如下几个方面的问题：一是缺乏统一明确的制度规范。特许经营项目设立、实施方案和操作程序等没有统一、明确的规定，主管部门不明确，部门之间权限不清，在具体操作上不够规范，透明度不够。二是缺乏统筹平衡的工作机制。在具体操作中，主要由行业主管部门为主实施，对涉及城市规划、投资回报、财政税收、价格收费、土地环保、利用外资、国资管理等共性的政策问题，相关部门之间的沟通协调和周密论证不够。三是对政府监管的复杂性考虑不够。不少项目的特许经营协议中，对当事各方权利义务、违约责任、协议变更、退出机制等考虑不足，对特许经营者的普遍服务、设施运营维护义务等要求不够，同时对特许经营者通过投资主体变更、股权转让等手段规避监管要求，缺乏有效制约手段。
二、草案主要内容和制度的说明
（一）关于特许经营的定义及适用范围
《办法（草案）》所称特许经营，是指政府按照有关法律法规规定，通过公平竞争方式，选择中华人民共和国境内外的法人和其他经济组织，授权其在一定期限和范围内经营某项城市基础设施项目，提供公共产品或者公共服务。见《办法（草案）》第二条）
根据《国务院关于投资体制改革的决定》及国家有关部委规定，城市基础设施特许经营适用这样一些领域：一是在这些领域中，政府承担着提供公共产品或公共服务的义务；二是这些领域通过引进社会投资或经营主体，能够帮助政府更多、更好地提供公共产品和公共服务。《办法（草案）》适用范围包括供水、供气、污水处理、垃圾处理、公路、桥梁、隧道、城市轨道交通和其他公共交通、电力、港口、机场设施等城市基础设施项目。本市在这些领域中，除了港口、机场设施外，都开展了特许经营的实践。（见《办法（草案）》第三条）
同时，考虑到随着经济社会的发展，为了给社会事业领域的特许经营实践留有空间，《办法（草案）》在附则中规定，社会事业项目实施政府特许经营权的，参照本办法执行。此外，考虑到城市基础设施领域的国有企业在股权转让中，可能需要通过特许经营的方式进一步规范多元投资主体的行为，《办法（草案）》在附则中规定，城市基础设施领域的国有企业进行股权转让，涉及特许经营的，参照本办法执行。（见《办法（草案）》第四十六条）
（二）关于特许经营管理体制
为进一步完善本市城市基础设施特许经营的管理体制，《办法（草案）》根据国家有关规定，结合本市实践，明确了由市行业主管部门为主推进、各相关部门联合会审的管理体制。市行业主管部门负责本市行政区域内相关特许经营项目的具体实施和监督管理工作，并依据市人民政府的授权签订特许经营协议。同时，规定对供水、污水处理、垃圾处理、公共交通等服务于特定区（县）行政区域内的特许经营，可由区（县）人民政府负责相关特许经营项目的具体实施和监督管理工作，并签订特许经营协议。
市发展改革、建设交通、规划、土地、环保、财政、价格、工商、法制、审计、监察等相关行政管理部门在各自职责范围内依法履行监督管理职责，并建立由市发展改革部门牵头的特许经营会审和协调机制。（见《办法（草案）》第六条）
在特许经营权的授予程序上，一是注重建立统筹协调的机制。对涉及资产转移的公共基础设施特许经营，相关行业主管部门或区县政府作为实施机关，应拟定有关实施方案，报市发展改革部门，市发展改革部门会同市建设交通、规划、土地、环保、财政、价格、工商、法制等行政管理部门对实施方案进行审查，相关行政管理部门分别出具书面审查意见。市发展改革部门应当会同实施机关将经审查修改的实施方案报市人民政府批准。对不涉及资产转移的公共服务特许经营，实施机关应将实施方案报市发展改革部门备案，重大事项报市人民政府批准。二是采用招投标方式或竞争性谈判方式。通过公平竞争方式选择特许经营者，是优化社会资源配置、提高公共产品和服务专业化水平的关键环节。在特殊情况下，经市政府批准，也可以采取直接授予方式确定特许经营者。三是理顺与其他行政审批的关系。通过建立相关行政管理部门对实施方案的联合会审机制，在实施方案中明确各项行政审批的条件要求，实施机关以实施方案为依据进行招标、谈判并与特许经营者签订特许经营协议，以确保特许经营权的授予符合相关行政审批的要求。各部门在特许经营者办理相关行政审批手续时，对已经出具审定意见的内容不作重复审查，对其他内容的审查不应当导致特许经营协议内容的实质性变更。（见《办法（草案）》第九条、第十条）
（三）关于特许经营协议
为明确政府管理部门与特许经营者之间的权利义务，《办法（草案）》规定实施机关应与中标人签订特许经营协议。需要成立项目公司的，中标人在规定期限内注册成立项目公司，由实施机关与中标人签订特许经营协议补充协议，确认项目公司承担特许经营者的权利和义务。（见《办法（草案）》第十一条）
结合本市实践，《办法（草案）》规定特许经营协议内容应当包括：⑴项目名称、内容；⑵特许经营方式、区域、范围、期限；⑶是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；⑷产品或者服务的数量、质量和标准；⑸设施的维护；⑹绩效检测；⑺投融资期限和方式；⑻投资回报方式以及确定、调整机制；⑼特许经营者的权利和义务；⑽履约担保；⑾特许经营期内的风险分担；⑿政府承诺和保障；⒀应急预案；⒁特许经营期满后，项目移交的方式、程序；⒂变更、提前终止及补偿；⒃违约责任；⒄争议解决方式；⒅需要约定的其他事项等内容。（见《办法（草案）》第十条）
《办法（草案）》规定特许经营期限最长不得超过30年，主要是参照建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第十二条的规定。（见《办法（草案）》第十五条）
（四）关于特许经营协议双方的权利义务
为切实保障特许经营者的合法权利，《办法（草案）》规定任何单位或者个人不得违反法律、法规、规章以及本办法的规定收回或者限制特许经营者的特许经营权。政府在特许经营协议中的承诺可以涉及与特许经营项目有关的土地使用、相关城市基础设施的提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要合理的补贴、产品或者服务的政府采购，但政府不承诺商业风险分担、固定投资回报率以及法律、法规禁止的其他事项。实施机关和政府有关部门应按照特许经营协议履行相关承诺，并承担保密义务，不得违反法律、法规以及本办法的规定收回或者限制特许经营者的特许经营权，确因公共利益需要提前收回的，应当给予合理补偿。（见《办法（草案）》第十七条、第二十五条）
特许经营者从事的是城市基础设施的经营活动，关系到社会公共利益和公共安全，关系到人民群众切身利益，《办法（草案）》规定特许经营者必须履行五方面的义务，一是必须履行提供安全、合格的产品和优质、持续、及时、高效服务的基本义务；二是普遍服务义务。三是设施维护义务；四是信息报送义务；五是资料保存义务。特许经营者还有义务接受政府的监督，在公共利益需要时，必须接受政府对特许经营权的变更与终止。（见《办法（草案）》第二十七条至第三十一条）
同时，为防止特许经营者在获得特许经营权后，通过变相操作规避有关资质和条件要求，从而损害其履行特许经营义务的能力，《办法（草案）》规定，未经实施机关同意，特许经营者不得转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权、与特许经营活动相关的资产、设施和企业股权。在特许经营期限内，特许经营者不得将特许经营项目的设施及相关土地用于特许经营项目之外。（见《办法（草案）》第三十三条）
（五）关于价格的制定和调整
价格是特许经营协议的核心条款之一。《办法（草案）》对价格的确定和调整的作了规定。
在价格的制定中，规定特许经营项目通过销售服务渠道向用户收费取得收入的，其产品或服务价格一般按既有的价格标准确定；属于单独定价范围的，依照价格法律法规及有关规定，由实施机关向价格主管部门申请确定。
特许经营项目按合同约定由政府指定单位支付费用、需纳入政府定价项目成本核算的，由实施机关提出支付费用的测算依据，纳入实施方案一并审定。
关于价格的调整，规定特许经营期间，价格主管部门依据相关法律、法规的规定可以调整价格。（见《办法（草案）》第十六条）
（六）关于监督体制
为加强对特许经营者的有效监管，切实保障公共利益和公共安全，《办法（草案）》从加强政府监管、社会监管等角度出发，明确了行业管理部门、行业主管部门、实施机关、社会公众的监督职责。
一是有关行政主管部门在特许经营期限内，各自职责范围内有权对特许经营项目进行检查、评估、审计。
二是行业主管部门加强对特许经营活动的监督管理。包括：①制定产品服务质量评价标准；②监督特许经营者履行法定义务与特许经营协议规定的义务；③受理公众对特许经营者的投诉；④对特许经营者违法行为依法进行查处；⑤监督检查特许经营者提供的产品和服务质量；⑥审查特许经营者的年度报告；⑦对特许经营者的经营依法实施行业监督，对特许经营者违反法律、法规、规章规定或者特许经营协议约定的行为应当予以纠正并依法处罚，直至依法收回特许经营权；⑧向市政府提交对特许经营者的年度监督检查报告；⑨协助价格主管部门核算和监控成本；⑩在危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况时，临时接管特许经营项目；⑾法律、法规、规章规定的其他职责。
三是实施机关负责实施定期评估制度。
四是关系公共利益、公共安全的信息及时向社会公告，充分发挥社会的监督作用。（见《办法（草案）》第三十五条至第三十九条）
